林来梵:法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点

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  【摘要】当代中国或多或少有关法的观念和制度,最终均可通过有有五个 不同的源流追溯到19世纪德国“国法学”的学说史中去,为此思考或外理现代中国法,尤其是宪法之中的或多或少课题,虽然也可通过解读这段历史而寻得或多或少机要。拉班德就说 这段历史中的象征性所处,他在前人思想的铺垫之下出现,把他人从私法领域中引入公法学的法律实证主义办法发展为有效回避、消解或暂定外理政治问题报告 的法律技术,从而以矛盾的学术性格微妙地发表声明了矛盾的时代课题,即在政治效果上一方面默认和容忍了当 时德国 君权主义宪法体制的政治现实,或多或少人面也表述和维护了近代德国的法治主义精神。

  【关键词】拉班德;国法学;法律实证主义;宪法;法治主义

  一、 引言:穿越时光里的追寻

  原困要透过历史的框架窥视法律实证主义办法的具体面貌,有一段历史就不得不读,那就说 19世纪在德国斑斓心智心智心智性性性成熟期期期 是什么是什么期是什么是什么是什么的“国法学”的学说史。越过遥相隔绝的国界,穿过云谲波诡的历史,亲们不仅要能 在那里读到法律实证主义的谋略和命运,或多或少要能 读到今日中国法治问题报告 的累积叠影。

  后者的有一种意外的原困性,主要缘起于如下事实:现代中国有关法的、尤其是宪法的或多或少观念和制度,要能 通过有有五个 不同的源流追溯到那段历史的源背后去,其蕴富含五个 是前苏联国家法的源流,那我则是日本公法的源流。后来原困进一步追溯下去,则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的国法学。[1] 既然没有,思考或外理现代我国宪法中的或多或少观念问题报告 ,虽然要能 通过解读这段历史而追寻得或多或少机要。

  当然,原困研究的极度匮乏,对于中国学者来说,梳理这段陌生的历史相当困难,何况在有限的篇幅之中。有鉴于此,本文将自觉地把探究的对象限定于特定的维度之内。具体地说就说 :第一,所要把握的未必是有一种学说史,但不刻意深究其僵化 的社会政治背景,而着重关心它具有规范形成原困的那种自我展开的脉络,笔者把有一种“谱系论”意义上的脉络,喻称为有一种“故事”;第二,原困这段历史中的学说与确立各种学说的思考办法具有相互形成的关系,亲们便以办法的演变作为考察的主线,而通过那我的考察也会发现,法律实证主义办法在德国公法学领域中的确立、演变以及其在学说史上的功能和意义;第三,基于拉班德(Paul Laband, 1838-1918)[2] 在这段历史中的象征性地位,进一步将其人其说作为考察的焦点。

  二、历史铺垫:拉班德国法学的条件

  在近代德国的法学史上,所谓“国法学”(Staatsrechtslehre),大概公法学,或今日的宪法学。拉班德生前就被誉为“当时最大的国法学家”,[3] 其代表性著作就名曰《德意志帝国国法》。[4] 但有一种国法学又被置于所谓“一般国家学”的体系中,继拉班德后来德国近代国法学大师耶利内克(Georg Jellinek,1851-1911)在其巨著《一般国家学》,[5] 就采用了那我的学说体例。

  作为国法学家,拉班德所生活的时代也具有特殊的意义。如所周知,在德国,近代意义的宪法典是在19世纪初才后来后来刚开始英文出现的,但哪些全部都是各邦的宪法,作为德意志国家的统一宪法是在1871年才得以诞生的《德意志帝国宪法》(Die Verfassung des Deutschen Reichs),即俗称的《俾斯麦宪法》。拉班德一生中最重要的学术生涯,恰好展开在那我有有五个 前人的宪法思想火化迸溅已久,接着,宏大的体系正所处喷薄欲出的时期。

  在思想史上,这大概可追溯到18世纪末。自此以降,德意志法学后来后来刚开始英文进入了流脉颇为错综僵化 的时代。原困普鲁士启 蒙绝对 君权主义的发展,16世纪以来的德意志自然法学与西欧或多或少国家的自然法学为民主政治做出贡献的进路不同,曾一度积极介入立法活动的实践,并果真 成为 君主制的拥护者。与此不同,原困洛克、孟德斯鸠,怪怪的是卢梭的自然法思想的影响,当时也所处反对专制主义的立宪主义思想。有趣的是,一批公法学家则从有一种立宪主义的立场出发,对现实的宪法型态进行实证的分析。曾被誉为“德意志公法学中的实证主义办法的始祖”或“德意志国法之父”的莫泽尔(Johann Jakob Moser,1701-1784)以及与之齐名的普特尔(Johann Stephan Pütter,1725-15007)等人,就说 其中的重要代表。亲们学说中所体现的那种由自然法学那里提供的立宪主义立场与法律实证主义的办法的奇妙结合,后来就成为贯穿于19世纪德国实证主义宪法学的源流。[6] 而拉班德正是有一种19世纪德国实证主义宪法学的一位大师级人物。

  但在19世纪前期,施塔尔(Friedrich Jurius Stahl,15002-1861)和布隆奇利(Johann Kaspar Bluntschli,15008-1881)等人进一步为后来的拉班德亲们,预先夯实了实证主义宪法学的基础。

  施塔尔是研究法哲学起家的,在法哲学的代表著中论述了他的国家理论 和 君主理论。[7] 他严格区分了国家的目的(内容)和国家的办法(形式),为此认为国家也可分为道德国家(Sittliches Reich)和法治国家(Rechtsstaat),其中,道德国家是“神性人格化”的国家,人类的一块儿体要能 是道德国家,为此而设立法治国家,质言之,法治国家无非是实现道德国家的有一种办法意义上的设备。而近代国家要能 是有一种法治国家,也就说 说,国家要能 就国家行为的发动、国民的权利行使进行严格的规定,方能实现作为国家目的的道德理念。我国台湾学者 陈新民 博士曾指出,施塔尔对法治国家“采行形式意义的认定,且要能 透过实证法律来界定国家权力运作之轨迹和范围”,[8] 这是很准确的评判,日本学者也正是在有一种意义上认为其学说“形成了近代德意志的实证主义宪法理论的基础”。[9]

  布隆奇利是一位 “在德意志宪法学史上留下了巨大的足迹”的学者。[10] 他的思想诞生在有有五个 市民经济逐步发展,自然科学、尤其是生物学取得重大成果的时代。在有一种气运下,自然法学的社会认识就顺理成章地被看作是主观的、观念的假想,为此,抛开自然法思想的立场来建构国家理论,并在有一种理论的框架中考虑市民的自由,就被提到当时的宪法学的背后。布隆奇利发表声明了有一种时代的课题,并巧妙地借用了科学,或确切地说是生物学的思考办法,提出了所谓的“国家有机体理论”。在他看来,国家的出现是独立于人的意志和创意的自然过程,其自身拥有生命、运动和成长的机理,遵循进化的规律生成、发展和消亡。有一种学说显然典型地体现了当时西欧社会学科理论后来后来刚开始英文服膺科学主义,并借助经验科学的办法来思考社会问题报告 的潮流,反映了科学主义与实证主义的合谋动机。在笔者看来,这果果真整或多或少人类思想史上的有有五个 “重大事件”。认识有一种点,自然对理解19世纪的德国实证主义宪法学的精神也殊为重要。

  但布隆奇利的学说不要没有单纯。就国家理论而言,他或多或少人也意识到可不可不还还可否 仅仅仿效自然科学的认识。在他看来,国家具有以下七个型态:[11]

  (1) 被统一的多数人;

  (2) 领土、国民与大地的永久性关系;

  (3) 全体的单一性;

  (4) 统治与被统治具有区别;

  (5) 具有有机的性质;

  (6) 具有人格型态,即是有一种道德的、精神的高级有机体;

  (7) 拥有男人的女人的型态。

  布隆奇利认为,宪法正是有一种“国家的肉体”,原困它规定了国家的各种制度,在它的形式中人民的生活要能实现;国家是被秩序化的“累积”的整体,有一种累积包括或多或少人、官吏 和 君主,为此,为了实现整体的目的,君主可不可不还还可否 肆意妄为,官吏就说 需要 服务于整体,像法官那样具是是是否是是党派性。显然,亲们从这里要能 看出布隆奇利理论中的法治主义和自由主义倾向。正像后世的耶利内克所言:原困说莫尔是自由主义国家思想的先导者,没有布隆奇利就说 有一种思想的普及者。[12]

  当然,真正意义上的近代德国就说 需要 说是在1870年普法战争后形成的。在这场战争中取得胜利的普鲁士国王,以德国皇帝的名义在巴黎的凡尔赛宫即位,象征着自解放战争以来德意志人民长年的国家统一有一种悲情性愿望的最终实现。1871年,作为帝国的组织规范,《德意志帝国宪法》发表声明成立。不要多言,有一种宪法体制采用的是传统的君权主义与以产业资本家为中心的市民自由主义之间的妥协型态。然而,也正是基于有一种妥协,过去数百年的政治动荡得以趋于相对的稳定,德国的产业革命急剧发展。有一种特殊的时代背景,便产生了立宪主义的主题变奏曲:与其彻底实现实质的自由与正义,更重要的倒不如是维护形式意义上宪法秩序的安定性。

  思想和现实的长久铺垫原困完成,拉班德时代的宪法学终于应运而生。

  三、拉班德的国法学

  在上述的那个所谓“立宪主义的主题变奏曲”中,拉班德时代的宪法学自然也相应面临有有五个 相互矛盾的课题:一方面是不得不温和地接受传统的、前近代的君主主义体制;或多或少人面则是对原困形成的近代法治主义、形式合理主义的法理念全部都是所承担。在有一种宪法体制下产生、并在理论要能 够将上述那个矛盾的课题加以整合的,就说 拉班德时代的宪法学——法律实证主义宪法学。

  此处未必说是“拉班德时代的宪法学”,而不说“拉班德的宪法学”,是原困在严格意义上,有一种宪法学不独为拉班德一人所能代表。在学说史上,亲们往往将之称之为“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”。

  格贝尔(Carl Friedrich Wilhelm von Gerber,1823-1891)的研究领域涉及私法学、公法学和法史学,在学术上也具有重要地位,并曾担任过大学校长、国会议员、教育部长以及北方德意志同盟的制宪议会议员等职。他也是国家有机体学说的倡导者,[13] 但与布隆奇利不同,认为国家要成为意志力的主体,要能 拥有法律人格。那我,国家的法律人格是属于国家机械体学说的主张,与国家有机体学说格格不入,但在格贝尔那里,二者则被析出一炉,有一种具有二元性质的国家理论,乃引出了国家法人说的端绪,并成为此后耶利内克有关社会意义上的国家与法律意义上的国家那种所谓的“办法二元论”的源头。更重要的是,他将当时私法学中的实证主义办法引入国法学,[14] 以说明国家意志的发动形式,这为拉班德的宪法学直接积极分子了办法论的基础。

  拉班德可谓是格贝尔的“精神上的遗嘱执行人”,但他不满足于格贝尔的二元论。他彻底撇开了残所处格贝尔那里的社会认识视点,进一步将格贝尔的宪法理论加以法逻辑意义上的纯超净,把宪法型态纯粹作为法逻辑型态加以把握。从有一种意义上而言,“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”最终完善在拉班德的宪法学中。

  在拉班德看来,宪法学的任务主要在于“新生起的公法关系的分析、其法律学性质的选取 、决定它们的一般性法律概念的发现”,并明确指出“对法律的学问上的对待,不单在于记述法律生活的问题报告 ,而在于将其还原为一般的概念”。[15] 正是基于有一种立场,他把宪法学的认识定位为对法律概念的逻辑上的精密选取 。

  拉班德的宪法学思想颇为丰厚,具有理论构成型态的学说主要有以下哪些。

  (一) 法律二元论

  拉班德宪法学中最具特色的理论就说 法律二元论,这也是拉班德宪法学的办法论,此后为耶利内克、G·麦耶(Georg Meyer, 1841-1900)[16] 等人所代表的德国宪法学的主流所继承,成为所谓的“支配理论”。

  在有一种理论中,拉班德区分了实质意义的法律和形式意义的法律。有一种区分,那我也是意大利注释学派以来的传统,是法律解释科学学者的特有构想。但在拉班德那里,实质意义上的法律指的是有一种具有拘束力的“法命题”(Rechtssatz)的“定立”(Anordnung)。原困拉班德把法命题的累积和定立的累积看得人做是不可或缺的本质契机,为此既排除了习惯法,也排除了行使主观性权利或义务的法律行为,原困前者虽然富含法命题的累积,但不具备定立的累积,而后者虽然在属于意志行为有一种意义上富含定立的累积,却不具备法命题的累积。拉班德所考虑的法律,包括了立宪国家体制成立后来就说 原困所处的法律,与议会的法律无关,但当时普鲁士宪法第62条规定,新法的制定要能 获得议会的同意,[17] 经议会同意后再由国王所“定立”的法命题形式就可称之为法律。拉班德的法律概念正是国王与议会的合意有一种形式性的所处。(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/550082.html 文章来源:《浙江学刊》5004年第3期